Взгляды М. Фрэнкеля на состязание сторон в судопроизводстве: опыт США

Истина как высшая цель противоречит интересам одной из сторон, однако позиционирование самоотверженной преданности представителей клиенту не способствует ее отысканию. И нередко по старой памяти у суда вызывает уважение поведение адвоката, поставившего себя выше фактов и одержавшего победу. Все это позволило Мэрвину Фрэнкелю взглянуть по-иному на систему состязания в американском суде. В частности, на деле оказалось, что процессуального инструментария для какого-либо разумного удержания сторон в рамках добросовестного поведения у суда нет.

Адвокат и судья оказались полярно разведенными и преследующими прямо противоположные цели, достижение которых в рамках одного дела невозможно. В связи с этим для повышения работоспособности всей структуры состязания появилась необходимость очертить пределы таковой.

Мэрвин Фрэнкель отметил, что мы даже не знаем, как бы она могла функционировать, если бы установление действительных обстоятельств дела было в том числе целью участников процесса . Судья ждет, пока стороны представят что-либо, не интересуясь тем, что они не представили; каждая из сторон в то же время не подозревает о существовании каких-либо доказательств, удержанных в тайне ее противником. Это поведение соответствует существующим этическим стандартам, однако мешает понять, что действительно было. -------------------------------- Frankel M.E. The search for truth... P. 1036 - 1037. Направление реформирования процессуального законодательства в целях сведения к минимуму 'издержек состязания', по Мэрвину Фрэнкелю, основывалось на нескольких идеях, основными из которых являются усиление полномочий суда по активному вмешательству в процесс и улучшение подготовки и регулирования деятельности адвокатов . Что касается первой, то она предполагала изменение статуса судьи - после реформ он должен предстать в качестве руководителя процесса, который может в определенной степени вмешиваться в ход разбирательства дела. Все вопросы права, а также контроль над соблюдением процессуальных правил находятся в его сфере.

Мэрвин Фрэнкель предложил отойти от аксиом, согласно которым краеугольным камнем состязательной системы, помимо всего прочего, является неподготовленность судьи в смысле незнания фактов перед разбирательством. Круг фактов и доказательств, их подтверждающих, по сути, определяют стороны, поэтому судья 'орудует вслепую'. При перекрестном допросе его роль также пассивна, поэтому значение показаний свидетелей, заключений эксперта и объяснений самих сторон может быть легко сведено на нет опытным адвокатом . В такой схеме вмешательству суда фактически нет места. -------------------------------- Frankel M.E. The search for truth... P. 1041. Frankel M.E. The search for truth... P. 1042. Вторая идея - регулирование деятельности и подготовка адвокатов.

Отмечалось, что недопустимо поведение, при котором оспариваются вообще все, даже самые простые и незначительные аспекты дела, делаются попытки сосредоточить внимание суда на второстепенных фактах с целью уйти от обсуждения существенных, нарушаются элементарные нормы этики и правила профессионального поведения и т.п.

Особое внимание в связи с этим предлагалось уделить изменению методик преподавания курса адвокатуры на юридических факультетах . -------------------------------- Frankel M.E. The search for truth... P. 1043 - 1052. Все изложенное позволило Мэрвину Фрэнкелю предложить свою концепцию изменения нормативного материала в нескольких направлениях. Во-первых, это видоизменение принципов состязательности. Никто не оспаривает, что состязательность необходима гражданскому процессу, она противопоставляется инквизиционной системе правосудия.

Однако, будучи уверенными в своем превосходстве, мы не интересуемся, пишет Мэрвин Фрэнкель, как работают иные системы.

Кстати, это еще раз подчеркивает важность сравнительно-правовых исследований в сфере гражданского судопроизводства. Нужно помнить, что чисто инквизиционных систем нет почти нигде, а состязательные элементы присутствуют практически повсеместно, превращая правосудие в смешанное (mixed) . Для того чтобы допустить возможность перемен, следует расширить границы нашего познания, изучая альтернативные методы регулирования, которые также вносят свой вклад в становление цивилизации.

Думается, что вряд ли мы можем предпочесть абсолютно незнакомого с делом судью, воспринимающего дело с чистого листа, судье с активными полномочиями, в том числе участвующего в подготовке дела. И следует решить, всегда ли искусство допроса (перекрестного допроса) адвокатами, зачастую ведущее к полному 'размытию' имевших место событий, лучше, нежели расспрос лица судом. -------------------------------- Frankel M.E. The search for truth... P. 1043 - 1053. Во-вторых, возведение правды (истины) в ранг верховной цели разбирательства, общей для всех участников процесса, вкупе с измененными коренным образом положениями кодексов профессиональной этики адвокатов как предел осуществления защиты интересов клиента.

Представляя доверителя, адвокату следует: сообщать суду и противной стороне обо всех доказательствах, имеющихся у него в наличии, даже если он не собирается их представлять; избегать дачи ложной информации (включая заведомо ложные объяснения), а также сообщений, уводящих суд в нужное для стороны русло, однако нисколько не помогающих понять суть дела; задавать вопросы свидетелям, экспертам и другой стороне лишь с целью более подробного исследования существенных для дела обстоятельств, а не дискредитации допрашиваемого . -------------------------------- Frankel M.E. The search for truth... P. 1057 - 1058. Как мы можем заметить, специфический язык и характер мыслей данной работы обусловлены тем, что это была публично прочитанная лекция, носящая во многом процессуально-политический характер, т.е. здесь сосредоточено внимание не столько на нормах федерального законодательства США, сколько на социально-культурной обстановке, их окружающей. Такой подход применен и в другой работе Мэрвина Фрэнкеля на данную тему . В ней он анализировал истоки процессуального состязания, т.е. то, как индивидуализм и конкуренция сформировали систему судопроизводства в США и модель разбирательства дела.

Органы публичной власти традиционно играли лишь пассивную роль арбитра в разрешении частноправовых конфликтов.

Принцип соперничества и борьбы неизбежно повлиял и на законодательство. Можно было ожидать, что институты отправления правосудия будут воплощать в себе аксиомы нашего существования как общества, пишет Мэрвин Фрэнкель . -------------------------------- Frankel M.E. From private fights toward public justice // New York University Law Review. 51. 1976. P. 516 - 537 ( далее - Frankel M.E. From private fights...). Frankel M.E. From private fights... P. 516 - 517. И еще более вероятным оказалось, что основные формы рассмотрения споров своим ключевым свойством имели наиболее свободное осуществление прав 'предпринимателей'-участников.

Государство предоставляет сторонам возможность не только соперничать в гражданских правоотношениях, но и сразиться в суде, т.е. перенести свою борьбу в сферу гражданского процесса. Это не недуг, а высшая форма достижения правды и справедливости.

Каждая сторона представляет свою версию фактов и свое мнение относительно права, которое следует применить.

Результат столкновения позиций должен привести в конечном счете к общему благу, так как будет истинным. Суд - это форум, арена для открытых споров; профессионалы с обеих сторон и беспристрастный судья над ними . 'Партизаны-стороны' ставят рамки для того, что подлежит рассмотрению, выбирают, что именно представлять, сами исследуют доказательства; бюрократия в этом не участвует. В их руках находится и система прохождения дела по стадиям, управление его движением. -------------------------------- Frankel M.E. From private fights... P. 517 - 518. Однако данная модель проще и привлекательнее в теории, нежели в жизни. Ей свойственно слабое место - потенциальное неравенство участников, представляющие которых адвокаты, конечно, неодинаковы по своим профессиональным характеристикам. Кроме этого, состязательный процесс весьма затратный (как финансово, так и по времени), рискованный, непредсказуемый и непостоянный относительно возможных результатов.

Тяжело предугадать, чья концепция фактов в итоге возобладает как истинная.

Здравый смысл рекомендует в таком случае держаться от суда как можно дальше . Такая ситуация вовсе не является идеалом, когда лицо старается всеми силами вести дела так, чтобы избежать спора в будущем; напротив, спор есть, требует разрешения, но не получает его. -------------------------------- Frankel M.E. From private fights... P. 518. Как итог - растет недовольство судебной системой, судья перестает ассоциироваться с искателем истины . Мэрвин Фрэнкель приходит к выводу о необходимости усиления элемента публичности в полномочиях и деятельности суда.

Публичные интересы отправления правосудия требуют осознать, что эта сфера является слишком уж жизненно важной для функционирования общества и не может оставаться полностью частным делом с независимым результатом.

Поэтому необходим ряд преобразований: нужно урегулировать вопрос о сроках для осуществления процессуальных действий, ввести участие суда в определение круга относимых фактов, использовать иные меры, в том числе управленческого характера . И с этим легко согласиться, поскольку, как показывает практика, реформирование процедуры любой системы рассмотрения дела включает и комплекс переустройств собственно юридического свойства, и организационно-штатные вопросы неюридического характера . -------------------------------- Frankel M.E. From private fights... P. 521 - 522. Frankel M.E. From private fights... P. 523. См., напр.: Медведев И.Р. Грядущая реформа Европейского суда по правам человека (по материалам доклада Лорда Вулфа) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 2. С. 49. Направление реорганизации - смягчение опасных последствий состязательной системы.

Особое внимание уделяется пресечению недобросовестных действий адвокатов (затягивание процесса, ложные объяснения и т.п.). Подразумевается не революция, а реализация постепенно внедряемых, экспериментально проверенных предложений. Это - более широкое использование модифицированных судов по спорам на незначительные суммы (small claims), видеозапись допроса свидетелей, а в некоторых случаях - всего судебного заседания, корректировка процедуры раскрытия доказательств и др. . -------------------------------- Frankel M.E. From private fights... P. 524, 532 - 535. Конечно, никто не ставит состязательную систему и ценности, лежащие в ее основе, под сомнение.

Однако необходимо взглянуть на нее критически, с точки зрения возможности установить действительные обстоятельства дела (factual truth), когда этому противодействует один или даже оба из участников процесса, отстаивая ложь и манипулируя свидетелями.

Следует расширить публичный элемент, в некоторых случаях просто передав ряд вопросов, находящихся в распоряжении сторон, в компетенцию судьи, способного более эффективно управлять процессом в интересах подлинно равноправного правосудия.

Поставленные вопросы были развиты и в других работах Мэрвина Фрэнкеля. В частности, в одной из них было более подробно раскрыто его видение роли судьи. Он подверг критике стандартную модель, когда судья занимает нейтральное положение, лишь следя за соблюдением процессуальных норм, регламентирующих состязание. В результате этого неизбежно отыскание истины, за которой следует и справедливый итог . Данные выводы тривиальны и ничем, кроме факта своего произнесения, не доказываются, поскольку не решают конфликт между абстрактной теорией противоборства сторон и жесткой практикой судебного процесса. -------------------------------- Frankel M.E. The adversary judge // Texas Law Review. 54. 1976. N 3. P. 468 ( далее - Frankel M.E. The adversary judge...). Концепция 'the judge does not care where the chips may fall' - ' будь что будет '. Предоставляемые участникам процесса широкие права по своей природе способны сработать против нейтралитета и отстраненности судьи и вовлечь его в разбирательство в большей степени, чем это предусмотрено принципами состязания.

Сторона может попытаться заручиться его поддержкой как союзника или, наоборот, войти в прямой конфликт. Все это должно либо воспрепятствовать установлению действительных обстоятельств дела, либо вообще свести на нет обязанность суда . -------------------------------- Frankel M.E. The adversary judge... P. 469 - 470. Цель - победа, поэтому поведение и настрой сторон соответствующе сориентированы. Если добиться от суда эмоциональной вовлеченности, его функции могут стать иными, а нейтральность испарится.

Рассеивается внимание, разрушается четкая последовательность действий.

Участники процесса стараются нагнетать обстановку, повышать напряжение, ставя множество ненужных вопросов, допуская агрессивные возражения.

Представим, пишет Мэрвин Фрэнкель, что, если судья оценивает доказательства, представленные только сторонами (причем по их выбору), с целью установить истину и если такая истина все же невыгодна истцу или ответчику, судья автоматически становится противником одного из них, при этом неважно, какая истина имеется в виду - формальная или объективная . Иными словами, во многих случаях по своей психологии состав участников состязания в суде можно исчерпать не двумя сторонами с противоположными интересами при пассивном судье, а следующим образом: 1) стремящаяся выиграть дело сторона против 2) жаждущего того же противника, плюс 3) желающий найти истину судья, но уже не в нейтральной роли, а временно (на период, когда одна из сторон выглядит более убедительно, чем другая) примкнувший к позиции одного из тяжущихся.

Независимо от того, как он себя ведет, судья не может пойти на поводу сразу у обеих сторон, следовательно, в глазах одной из них он сам становится противником. В том числе и поэтому классическая структура взаимоотношений при состязательной системе не такая, какой обычно представляется. -------------------------------- Frankel M.E. The adversary judge... P. 474 - 476. В любом случае - невзирая на аксиому о независимом арбитре - отношение участников процесса к судье варьируется между подозрительным недоверием и открытой конфронтацией. В странах 'системы гражданского права', где к официальным лицам, облеченным полномочиями, имеется априорное доверие, больше и ответственность суда за итог разбирательства . Там, где вся нагрузка по сбору доказательств и ведению процесса ложится на стороны, любое вмешательство суда воспринимается негативно. -------------------------------- Frankel M.E. The adversary judge... P. 476 - 477. Ясно, что судья не может быть бесстрастным и безразличным к установлению фактов во всех случаях в соответствии с состязательным сценарием.

Осознание этих проблем роли судьи может излечить систему, в которой он осуществляет свои функции . Данный 'ролевой конфликт' между тем, для чего деятельность судьи задумывалась, и тем, какие в действительности полномочия он для этого имеет, является источником социальных преобразований в отмеченной сфере, способных несколько скорректировать дальнейшие пути развития законодательства. -------------------------------- Frankel M.E. The adversary judge... P. 482 - 484. В соответствии со своими размышлениями, Мэрвин Фрэнкель предлагает всем задуматься над поставленными им вопросами.

Действительно ли этот конфликт влияет на недостатки, имеющиеся в состязательной системе? Желательны ли какие-либо изменения и осуществимы ли они? Следует ли нам заимствовать механизмы, менее состязательные по своей сути, из систем с более сильным 'инквизиционным' началом? Совместима ли беспристрастность с поиском истины? Возможно ли, не меняя основы законодательства, эффективно претворить в жизнь 'тяжеловесные' этические обязанности как судейского, так и адвокатского сообщества, связанные с поиском правды в вопросах о факте? Очевидно, что немедленного ответа на них ожидать сложно.

Однако рано или поздно при соответствующем осмыслении ответы будут найдены и окажутся исключительно важными для дальнейшего развития процедуры рассмотрения дел. -------------------------------- Frankel M.E. The adversary judge... P. 485. Frankel M.E. The adversary judge... P. 486. Подводя итог рассмотренным вопросам, отметим следующее. В еще одном своем труде Мэрвин Фрэнкель подверг атаке распространенную практику, когда адвокаты оперируют фактами, которые либо очень сомнительны, либо вообще ложны, а также процедуру импичмента свидетеля, на самом деле говорящего правду. В целом во всех его работах содержатся значимые предложения о внесении изменений в правила судебной процедуры и этические кодексы для адвокатов в русле усиления роли суда и ответственности сторон. -------------------------------- Frankel M.E. The search for truth continued: more disclosure, less privilege // University of Colorado Law Review. 54. 1982. P. 51 - 66. См. также: Черных И.И. Вступительная статья // В кн.: Медведев И.Р. О науке гражданского процесса: Эссе.

Ответственность сторон за ложные объяснения в суде: Научное исследование. М., 2006. С. VI. По сути, сказанное Мэрвином Фрэнкелем характеризует дефекты состязательной системы в целом - как уголовного, так и гражданского судопроизводства.

Каждый из состязающихся в любом случае желает победить, а достижение истины для кого-то из них или даже для обоих может оказаться несовместимым с ожидаемым результатом рассмотрения дела.

Клиенты, нанимающие адвокатов, не ждут от них порицаний в свой адрес; им требуется профессионализм в работе без оценочных суждений относительно нравственности избранной позиции.

Изложенное показывает, что опыт судьи и его роль в процессе помогают взглянуть на, казалось бы, обычные вещи по-иному, с большей адекватностью, и представить их подлинное и, быть может, идеальное развитие. Как бывшие, так и действующие судьи могут об этом много рассказать.

Необходимо, чтобы в разработке кодексов профессионального поведения адвокатов принимали широкое участие все заинтересованные лица и организации. В случае, когда система сама разрабатывает правила для себя, сама же следит за их исполнением и сама наказывает, адвокаты являются судьями в собственном деле . Это недопустимо, поскольку данные нормы затрагивают не только адвоката и его клиента, но и гораздо более крупные сегменты общественной жизни, они должны быть тщательно взвешенными. -------------------------------- Frankel M.E. Partisan justice: a brief revisit // Litigation. 15. Summer. 1989. N 4. P. 43, 45. По нашему мнению, нелишним будет и вовлечь суд в более энергичную работу с доказательственным материалом. Ведь практика показывает, что суды могут играть более активную и вместе с тем трудоемкую роль - высказывать свое мнение относительно доказательств, делать критические замечания, давать направление процессу рассмотрения дела.

Взгляды Мэрвина Фрэнкеля подверглись (и подвергаются) критике сразу после выхода в свет его первых работ по состязательной системе . Они стали основой для полемики на страницах юридических изданий, которая то затухает, то разгорается вновь , продолжалась и продолжается до сегодняшнего дня . -------------------------------- Freedman M.H. Judge Frankel's search for truth // University of Pennsylvania Law Review. 123. May 1975. P. 1060 - 1066; Patouris N. [Book review] Partisan justice and party-dominated justice // New York University Law Review. 57. April 1982. P. 203 - 211; Uviller R.H. The advocate, the truth, and judicial hackles: a reaction to Judge Frankel's idea // University of Pennsylvania Law Review. 123. May 1975. P. 1067 - 1082. Alschuler A.W. The preservation of a client's confidences: one value among many or a categorical imperative? // University of Colorado Law Review. 52. 1981. P. 349 - 356; Он же . The search for truth continued, the privilege retained: a response to Judge Frankel // University of Colorado Law Review. 54. 1982. P. 67 - 81; Nessen M.N. Rethinking the lawyer's duties to disclose information: a critique of some of Judge Frankel's proposals // New York Law School Law Review. 24. 1979. P. 677 - 712; Pizzi W.T. Judge Frankel and the adversary system // University of Colorado Law Review. 52. 1981. P. 357 - 366; Stempel J.W. [Book review] All stressed up but not sure where to go: pondering the teaching of adversarialism in law school // Brooklyn Law Review. 55. Spring. 1989. P. 165 - 196. Freedman M.H. Our constitutionalized adversary system // Chapman Law Review. 1. 1998. P. 57 - 90; Frankel M.E. Some comments on 'Our constitutionalized adversary system' / By M.H. Freedman // Chapman Law Review. 2. 1999. P. 253 - 259. Из работ , вышедших в прошлом году , это отмечено в : Hazard G.C., Dondi A. Responsibilities of judges and advocates in civil and common law: some lingering misconceptions concerning civil lawsuits // Cornell International Law Journal. 39. 2006. P. 59 - 62; Henning P.J. Lawyers, truth, and honesty in representing clients // Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy. 20. 2006. P. 210 - 216; Redish M.H., Kastanek A.D. Settlement class actions, the case-or-controversy requirement, and the nature of the adjudicatory process // University of Chicago Law Review. 73. 2006. P. 573 - 575 и др.